Rádio Comunitária não é crime


Este é o documento oficial, público, onde se argumenta por que RadCom (rádio de baixa potência, rádio livre…) não é crime. Foi redigido pelo delegado da Polícia Federal, Armando Coelho Neto, autor do livro “Rádio Comunitária não é crime”.

Segue o Relatório Original

R E L A T Ó R I O

Excelentíssimos Senhores

MM Juiz Federal

DD Procurador da República

Trata o presente inquérito policial de cogitado crime tipificado no artigo 183 do Código de Telecomunicações (Lei 9472/97), figurando como suspeitos os responsáveis pela emissora em epígrafe, os quais foram presos em flagrante no dia ……., por terem sido encontrados utilizando espectro eletromagnético na freqüência FM 94,3 MHz, mas depois soltos mediante pagamento de fiança.

O tema causa perplexidade, na medida em que a altíssima tecnologia vigente é capaz mapear pequenas emissoras de rádios incrustadas em favelas e comunidades carentes, mas não consegue impedir que dos presídios os cartéis do crime operem, com tranquilidade, aparelhos celulares através dos quais aterrorizam famílias, coordenam ataques à bases policiais e encomendam até mísseis.

Igual perplexidade causa a idéia de crime de risco imposta pelas grandes emissoras de rádio e TV de que a aviação mundial está vulnerável a engenhocas, a pequenos aparelhos de telecomunicações – presumivelmente aprovados pelos órgãos oficiais, na medida em que são fartamente vendidos quase sem restrição a baixos preços, nas casas do ramo. Mais ainda, em face da evidência de que pilotos se comunicam através de um Aplicativo denominado CPDLC – “Controller Pilot Data-Link Communication” – “o piloto comunica-se com os controladores por meio de dados por computador, e não através da voz”. (http://www.decea.gov.br/espaco-aereo/telecomunicacoes-aeronauticas/).

De qualquer forma, interferência é uma realidade, mas também é questão de ajuste e não é exclusividade de pequenas emissoras.

É nesse contexto que a grande mídia tenta impingir que pequenos aparelhos com 25, 100, 300 watts de potência podem provocar tragédias, enquanto a soma das grandes emissoras cada uma com mais 180.000 watts, não. De outro giro, paira o silêncio sobre interferências provocadas por grandes emissoras, sem que se tenha notícia de que seus concessionários tenham sido presos ou que emissoras tenham sido fechadas. Do contrário, constatada a interferência, corrige-se (medida técnica e administrativa).

O fato é que o mantra da grande imprensa (que reflete nos tribunais) de que pequenas emissoras “derrubam avião” não sobrevive, até porque outras menores, distantes dos aeroportos, também são fechadas sob o mesmo lema.

Peço vênia, pois, para compartilhar com a Justiça e o Ministério Público alguns pontos que foram objeto de nosso trabalho de conclusão de curso junto à Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, que se de um lado gratificou o autor com nota máxima, de outro não passou pelo rigoroso exame do Ministério Público Federal e da Justiça Federal, distante portanto, de contribuir com a justiça, com o nobre papel do Ministério Público Federal. Em suma, aquém da contribuição prtiáca que poderia dar.A providência decorre do mapeamento da realidade, em que inquéritos sobre radiodifusão (de baixa lesividade) só têm servido para engordar estatísticas oficiais, congestionar agendas policiais, ministeriais, judiciais, ocupar peritos; não só, serve para gerar gastos com operações, desnecessário empenho de recursos materiais e humanos, tudo em detrimento da proteção de bens jurídicos mais relevantes, de maior interesse social, crimes de lesa-Pátria. Como efeito colateral, retroalimenta-se o tema com simples proteção de interesses de grandes veículos de comunicação.

I – DO ORDENAMENTO JURÍDICO

As controvérsias sobre a radiodifusão tiveram início quando o Governo Federal fechou seus escritórios regionais, dificultando com isso os pedidos de autorização para o uso do espectro eletromagnético. Os interessados que de alguma forma conseguiram requerer, não obtiveram resposta e seus pedidos adormeceram nos escaninhos oficias. Como lembra o juiz federal aposentado Paulo Fernando Silveira, em sendo o espectro bem de todos, caberia ao Governo Federal apenas o gerenciamento, não loteá-lo.

Criado o impasse, o que era (e é) mera questão administrativa, tomou conotações penais, tendo como bardo os diplomas legais a saber: Lei 9.612/78 de 19 de fevereiro de 1978, regulamentada pelo Decreto nº. 2.615, de 3 de junho de 1998; Portaria do Ministério das Comunicações de nº. 191, de 6 de agosto de 1998; Lei 4.117/62, antigo Código de Telecomunicações. Como pano de fundo, quando deveria ser a figura central, aparece a Constituição Cidadã de 1988 e, finalmente, o Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, que materializou a vinculação do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969.

Sob o ponto de vista legal em sentido estrito, a radiodifusão comunitária é tratada de forma específica na Lei 9.612/98 de 19 de fevereiro de 1998, que institui o sistema de radiodifusão comunitária e dá outras providências. É ela que no seu Art. 1º, define a questão: “Denomina-se Serviço de Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em freqüência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço”.

A Lei nº. 9.612 foi regulamentada pelo Decreto nº. 2.615, de 3 de junho de 1998 e pela Portaria do Ministério das Comunicações de nº. 191, de 6 de agosto de 1998. Referidos diplomas vieram, em tese, para explicitar os comandos democráticos da Carta Magna e atender aos anseios de cidadania da população brasileira. Tinha, em análise preliminar, o propósito de libertar as populações carentes das injustas, ilegais e abusivas intervenções de órgãos oficias.

Ora, considerando a existência de uma norma específica tratando deste assunto, impõe a lógica primária que o tema deva ser tratado com base naquela lei. Não obstante isso, são incontáveis os enquadramentos criminais quanto ao uso de espectro eletromagnético, baseado em outros diplomas. Entre eles, a Lei 4.117/62, antigo Código de Telecomunicações, particularmente o Art. 70: “Constitui crime punível com a pena de detenção de um a dois anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos”.

Outro diploma legal que vem sendo exaustivamente utilizado é a Lei 9.472/97, que institui o Serviço de Telecomunicações, que trata especificamente de telecomunicações, fenômeno distinto de radiodifusão. Vale dizer, três diplomas legais vem sendo aplicados: Leis 4.117/62, 9.472/97 e 9.612/98.

Ocorre que, consolidada formalmente a Democracia no Brasil, já no plano da nova Constituição de 1988, aparecem os dispositivos básicos sobre a liberdade de expressão e o uso do espectro eletromagnético, consubstanciados nos os artigos 5º, 215, 220. São eles:

“Art. 5º … IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Art. 220 da Constituição Federal:

Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”.

O artigo 220 da Constituição Cidadã tem como inspiração o Artigo 12 do Pacto de São José da Costa Rica de novembro de 1969 abaixo transcrito, consolidado no Brasil via Decreto 678, de 6 de novembro de 1992:

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

5. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

II –TELECOMUNICAÇÃO E RADIODIFUSÃO

No Brasil, durante a vigência plena do antigo Código de Telecomunicações os dois fenômenos (telecomunicações e radiodifusão) eram tratados de forma indistinta. Mais tarde, para atender interesses das grandes emissoras de rádio, que desejavam deixar livre de restrições a radiodifusão e de outro queriam ver punível e comercializável as telecomunicações (as denominadas teles), as idéias foram separadas. Como dizem os estudiosos, ver os dois temas tratados juntos sempre assustou os comunicadores, os titulares de rádios comerciais.

Como regra, o termo telecomunicações vem sendo tratado como gênero, não obstante a clareza de que telecomunicação ocorre entre um emissor determinado e um receptor potencialmente ativo. Esse processo interrelacional é mediado ou viabilizado por empresas especializadas servindo de exemplos as denominadas teles, ou seja, Telefônica, Telemar, Telebrasília. Trata-se de produto oneroso, comercializável, no mínimo bilateral.

Por outro lado, no caso da radiodifusão, o receptor é um anônimo, indeterminado, múltiplo, e, diferentemente das teles, o usuário não depende de licença ou pagamento de contas para ter acesso, excetuados os fenômenos de convergência de mídia. O ouvinte do rádio (radiodifusão) basta ter um pequeno rádio adquirido até em camelôs, e estará apto a receber a informação. Trata-se de serviço gratuito cujo receptor é passivo e anônimo, que não interage de forma efetiva, direta e imediata e que, repita-se, nada paga pelo desfrutar da radiodifusão.

A Teleco, comunidade virtual composta por especialistas em telecomunicação, diz que “A Emenda Constitucional nº 8, ao introduzir a condição de exploração dos serviços públicos de telecomunicações pela iniciativa privada, acabou por diferenciar os serviços de telecomunicações e radiodifusão (grifo nosso). O marco regulatório do setor de telecomunicações, a LGT, reforçou esta diferença ao manter a radiodifusão regida pela Lei n. º 4.117/62 e reafirmar a validade da Lei do Cabo para disciplinar uma das formas do serviço de TV por assinatura”. (www.teleco.com.br/tutoriais/…/pagina_4.asp)

Sobre a radiodifusão, o registro feito pela Teleco vai no sentido de que, “Serviço de radiodifusão é definido como o serviço de comunicação eletrônica de massa, público gratuito, prestado diretamente pelo Estado ou por sua delegação pela iniciativa privada, com finalidade educativa, cultural, recreativa e informativa, é considerado serviço de interesse nacional, sendo permitido somente para exploração comercial, na medida em que não venha a ferir esse interesse e aquela finalidade”.

Portanto, está evidente tratar-se de fenômenos absolutamente distintos, regidos por diplomas legais diferentes.

Ainda que de clareza meridiana, o tema claudica ao longo dos tempos, não raro influenciado pelo ranço ditatorial, espírito que regia as leis de então, servindo de exemplo a Lei de Imprensa (nº 5250/67), declarada pelo Supremo Tribunal Federal como “incompatível com a atual ordem constitucional (Constituição Federal de 1988)”. Mas, aqui, Meritíssimo Juiz, Excelentíssimo Membro do Parquet, permitam-nos a ironia: o interesse era dos grandes veículos de comunicação e portanto, coube a observância do enfático artigo 220 da Constituição Federal: nenhuma lei poderá conter dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação por qualquer meio.

Como dito, a Constituição separou as duas idéias ou conceitos – telecomunicações e radiodifusão, tratando-os não mais como sinônimos. É nessa trilha, reafirme-se, que em 1997 veio o Código de Telecomunicações – Lei 9.472/97 e posteriormente, em 1998, foi promulgada a Lei de Radiodifusão, a de nº. 9.612/98 (que não dá tratamento criminal ao tema). E aqui vale o primário registro, lei posterior revoga a anterior e a específica reforma geral.

Nesse sentido, temos que, seguindo a tradição da Lei nº. 4.117/62 que institui o Código de Telecomunicações, o novo diploma, a Lei nº. 9.472/9, tinha como objetivo disciplinar o uso do espectro, s.m.j., não como um todo, mas sim as telecomunicação. De outro lado, o Legislador criou, ainda que contrariando grandes interesses, uma lei específica para a radiodifusão de baixa potência, tratada por comunitária (Lei 9.612/98), que é posterior e especial. Portanto, nos casos em concreto, não há que se falar na aplicação do código de telecomunicações (Lei 9.472/97).

Assim, ainda que não autorizada, a ponto de não se afigurar comunitária na forma contemplada pela lei Lei 9.612/98, não passa o fenômeno, em razão disso, a configurar telecomunicação. Noutras palavras, o simples fato do suposto infrator não ter autorização não converte radiodifusão em telecomunicações.

Não obstante a clareza, é comum o enquadramento desses casos no Art. 183, que prevê pena de detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Com propriedade, o Procurador da República Daniel Sarmento (PR/RJ) assinalou que o simples exame das penalidades previstas nesta lei são indicadoras de sua não aplicabilidade ao assunto. No caso concreto, verdadeiras engenhocas são tratadas como “emissoras piratas”, cujo custo total da aparelhagem – quando novos, na maioria das vezes, está longe de alcançar a cifra dos R$ 10 mil previstos no artigo 183. A propósito, lembrou aquele membro do Parquet, todas as vezes em que uma autoridade se depara com desproporcionalidade entre o fato e a pena, “estamos diante de uma lei inaplicável ao fato”. E, os exemplos falam por si: o artigo 179 daquela lei prescreve até multa de R$ 50 milhões!

Com o avanço dessas discussões e as inúmeras provocações tanto nas primeiras quanto nas segundas instâncias do Poder Judiciário em todo o País, o Superior Tribunal de Justiça, através da 6ª turma, reconheceu o erro e pontificou: a Lei 9472/98 não se aplica aos casos de radiodifusão comunitária. No entanto, manteve a idéia de criminalização da conduta, declarando a aplicabilidade da Lei 4117/62 para o que diz respeito ao tratamento penal da questão:

Art. 70: “Constitui crime punível com a pena de detenção de um a dois anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos”. (grifo nosso).

Com clareza óbvia, tal dispositivo fala de telecomunicações.

Isto posto, considerando que o Direito Penal não admite aplicações analógicas, não é lícito presumir que tal dispositivo, ao referir-se à telecomunicações, esteja pretendendo alcançar a radiodifusão autorizada ou não. Data vênia, viola o princípio da tipicidade, até porque, o fenômeno da radiodifusão comunitária, a exemplo da internet, não era até então como tal conhecido.

Disso decorre a violação de princípios comezinhos como o da legalidade, da interferência mínima, da insignificância, da proporcionalidade, da temporariedade, razoabilidade e outros que também têm sido olvidados para casos espécie, dando ao caso contornos antidemocráticos até na hermenêutica.

Configurada a atipicidade, bom lembrar posição de alguns segmentos do Ministério Público: “…como defensor do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, um membro do MPF, não pode se transverter em capitão de mato dos donos do espaço da radiofreqüência, caçar sem escrúpulos cidadãos que procuram exercer seus direitos e serem úteis à sociedade, utilizando baixas potências sem prejudicar ninguém, contribuindo para o exercício democrático e para, informação de um povo com dificuldade de memória histórica” (Osmar Veronese, Procurador da República da Comarca de Santo Ângelo/RS). Posição, aliás, esposada outrora pelo ilustre membro do Parquet, Dr. Cláudio Fonteles, para quem a Lei 9612/98 não contempla infração criminal.

Mesmo aceitando sem reservas e ou restrições o pontificado do STJ, desprezando-se questões como tipicidade, estaríamos, na grande maioria dos casos, diante do exercício de radiodifusão de baixa potência, onde majoritariamente, prosperam emissoras com menos de 100 watts. Portanto, sem potencial ofensivo, em especial quando contraposto aos 5 mil watts das emissoras comerciais. Pela fração diminuta, acabam perdendo o caráter de ilicitude, com fundamento no princípio da insignificância ou da bagatela, ainda que Cortes Superiores resistam a idéia e que só o aceite para efeitos de redução de pena.

De outro giro, urge reconhecer que, mesmo que não se encontre expresso no ordenamento jurídico o princípio da insignificância penal, tem sido vasta a jurisprudência no sentido de sua aplicação, até em observância a outros norteadores da aplicação do direito, como os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade ou da adequação social. Também aqui observa-se resistência à aplicação, acentuando os contornos antidemocráticos de hermenêutica, na medida em que para fatos mais graves a idéia é acolhida.

Mesmo assim, há quem se permita reflexão mais lúcida: “Não se tipifica o crime previsto no art. 70 da Lei 4711/62, quando ausentepotencialidade lesiva em transmissões de rádio comunitária de pouco alcance”.(Recurso Criminal nº 96.03.027641-3 Diário de Justiça seção 2 pág. 43972/96). Ou ainda, “É aplicável o princípio da insignificância quando a conduta dos acusados teve escassa nocividade à tutela jurisdicional e pequena relevância ao sistema jurídico” (TRF, 3ª Reg. Ap. 94.03067975-1. Rel. Roberto Haddad, 13.021986).

III – OUTRAS CONSIDERAÇÕES

A rigor, o expediente originário foi distribuído a esta autoridade para simples instauração e posterior distribuição. Mas, sempre que se depara com situações de menor potencial lesivo, aparente inexistência de crime, entre outras circunstância especiais, a título de contribuição com o Ministério Público é emitido relatório circunstanciado.

É o presente caso e num eventual retorno do feito ao DPF, eventuais providências ficarão a cargo da nova autoridade designada.

IV – CONCLUSÃO

Durante o Império Romano, a polícia do Estado tentava impedir a liberdade de expressão. No século XVII, a polícia inglesa prendia jovens que usavam a tipografia, inventada por Guttenberg, por violar privilégio dos Reis e da Igreja. A KGB, a famosa polícia secreta soviética, apreendia máquinas de datilografar dos opositores. No Brasil, durante a ditadura militar, contestadores do regime eram presos e seu mimeógrafos eram apreendidos. Hoje, criminalizam o uso do espectro eletromagnético, privilégio de grandes emissoras de rádio e televisão, que com sua força tentam influenciar a interpretação dos Tribunais. Qualquer semelhança com os atuais contornos antidemocráticos de uma estranha hermenêutica não parece ser coincidência.

O tratamento criminal do assunto ocorre, não obstante a constatação de que em 1962 foi aprovado Código de Telecomunicações (4.117/62) e que, em 22/11/ 1969, o Brasil assinou e se comprometeu a cumprir o Pacto de São José da Costa Rica (pacta sunt servanda). Em 1988, veio a nova Constituição, inspirada em princípios de cidadania daquele tratado, o pacto foi ratificado em 6/11/1992. Consolidou-se o espírito democrático da nova Carta, no tocante à liberdade de expressão (Decreto 678/92). Por outro lado, ficou clara a distinção entre dois fenômenos:

– Telecomunicação (oneroso e bilateral como as teles) Código de Telecomunicações (Lei 9.472/97)

– Radiodifusão (gratuita e difuso) Lei 9.612/98 (posterior e específica sem previsão criminal).

O Superior Tribunal de Justiça, através da 6ª turma disse ser aplicável ao caso a Lei 4117/62, artigo 70 (Apelação Criminal 3.112 – PE 1999.83.00.01.14567-8). Tal Lei, entretanto, fala em telecomunicações e não de radiodifusão. A prevalecer a visão inversa, fica clara a violação ao princípio da tipicidade. Urge, pois, reafirmar que o veto contido na Lei 4711/62 recai sobre o termo telecomunicações, não sobre radiodifusão, do que se conclui a inequívoca ocorrência da atipicidade.

Em sendo o fato atípico, a ação do Estado, nesses casos, se encerra com o ato administrativo de desligamento de transmissores, retirada de antenas e ou ajuste de freqüência quando da viabilidade formal e técnica, tudo no justo e democrático gerenciamento do espectro eletromagnético – bem comum difuso.

Diante do exposto, urge um debate sério nas esferas do Judiciário e do Ministério Público sobre o assunto, na medida em que, a se perpetuar casos como esses (em detrimento dos graves casos de corrupção crônica, dilapidação do patrimônio público, crimes do colarinho branco e tráfico de drogas) a máquina administrativa continuará empenhada em questões menores como as que deram origem a este feito, cujas providências iniciais sequer contaram com o acompanhamento da Anatel para aferição de potência e outros detalhes relativos à materialidade (colhidos no ato), hoje por certo diluídos.

Como dito acima, enquanto se reprime criminal e inadequadamente tal fenômeno, o moderno aparelhamento técnico oficial não consegue impedir que de dentro das cadeias, criminosos continuem afrontando a ordem jurídica externa, encomendando mísseis, gerenciando assaltos a bancos, destruindo cabines da PM, coordenando o PCC, disparando telefonemas nas madrugadas para pedir regastes por seqüestros e falsos seqüestros aterrorizando cidadãos de bem.

Com fito único no interesse público, comprometimento com a justiça e o com o ínclito papel do Ministério Público Federal, em sendo o fato atípico, encerrada está a ação do Estado com as ressalvas já supradelineadas.

Sub censura, é o relatório.

São Paulo, de dezembro de 2012

ARMANDO RODRIGUES COELHO NETO

Delegado de Polícia Federal

Matrícula Classe Especial 2.417.313

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Sobre #Mapinguari Digital

Grupo de comunicação e discussão dos bolsistas, coordenadores e articuladores do projeto de pesquisa de interações entre sociedade e redes sociais do CFI UFOPA com patrocinio do CNPQ e participação da Casa Brasil Santarém.

Publicado em fevereiro 15, 2013, em Uncategorized. Adicione o link aos favoritos. Deixe um comentário.

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